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Ley y derecho
Fecha de Publicación: 14/09/2020
Tema: Filosofía

Encuentro una diferencia esencial entre ley y derecho. La ley es obra del legislador; pero el derecho no lo es. Yo tengo derecho a la libertad, y derecho a la vida, y derecho a la propiedad privada; pero no porque generosamente el legislador decreta una ley que me concede esos derechos. Los tengo, aun contra la voluntad del legislador; y si él pretende violarlos, tengo también este derecho: rebelarme y derrocarlo.

Y opino que el primer derecho es la libertad. Y me apresuro a admitir esta tesis de Immanuel Kant, expuesta en “Ciencia del Derecho”: “La libertad es el único derecho original e innato que pertenece igualmente a cada ser humano por razón de su humanidad.” Por razón de su humanidad, es decir, solamente porque es ser humano, y no por razón de la ley que decreta el legislador.

El legislador no crea el derecho, ni puede crearlo. El derecho es ley natural, no necesariamente porque tiene un sagrado origen divino, o un misterioso origen metafísico, sino solo porque es inherente a la esencia del ser humano; esencia en el sentido aquel de la “quididad”, de Tomás de Aquino, o de la “forma sustancial”, de Aristóteles, o del “eidos”, de Platón; o esencia en el sentido de aquello que hace que un ser sea lo que es.

La ley que el legislador decreta es ley artificial, que nunca podría ser superior a la ley natural. Esa ley artificial es denominada “ley positiva”, que Hans Kelsen, en su obra “Teoría Pura del Derecho”, define de esta manera: ley creada por “un acto ejecutado en el espacio y en el tiempo”. Es, según él, ley dada, y no ley supuesta.

Es legítima la ley positiva que tiene el atributo de ser compatible con el derecho, o de ser una expresión del derecho, o de ser subordinada al derecho, o de ser el instrumento de conversión de la idealidad del derecho en realidad del derecho. Es ilegítima aquella que no tiene por lo menos uno de esos atributos. Importa, entonces, que la ley no sea meramente ley, “in abstracto”, sino que sea legítima ley, “in concreto”. Creer que la ley, solo por ser ley, es legítima, es un error que puede causarle cuantioso mal a una sociedad.

El peor legislador es aquel que no sabe cuál es el derecho; y convierte su ignorancia en catastrófica fuente fecunda de ley positiva que atenta contra el derecho. El mejor legislador es aquel que sabe cuál es el derecho, y lo convierte en criterio para juzgar sobre la legitimidad o la ilegitimidad de la ley positiva, y en fundamento para decretar la ley. Y deroga la ilegítima ley, y rechaza la propuesta de ilegítima ley, y aprueba la legítima ley.

Se argumentará que el derecho debe tener límites, y que debe imponerlos la ley positiva. Evidentemente, debe tener límites. Empero, ¿deben ser límites impuestos por el legislador, y por ello, límites que pueden ser infortunada obra de una arbitraria, abusiva y hasta estúpida voluntad legislativa? ¡Jamás! Mi derecho a la libertad debe ser limitado solo por el igual derecho a la libertad de mi prójimo. Mi derecho a la vida debe ser limitado solo por el igual derecho a la vida de mi prójimo. Mi derecho a la propiedad privada debe ser limitado solo por el igual derecho a la propiedad privada de mi prójimo. Un límite mayor atenta contra el derecho.

Distingo entre un régimen de mera legalidad, que puede atentar contra el derecho, y un régimen de legítima legalidad, que se fundamenta en el derecho. Esta distinción nos advierte que el poder legislativo del Estado puede crear, conservar o fortalecer un régimen de ilegítima legalidad. El mismo poder judicial puede dictar sentencias que contribuyen a esa creación, o a esa conservación o a ese fortalecimiento. Es decir, también hay sentencia judicial ilegítima, aunque la dicte el más sublime tribunal.

Distingo entre un Estado “de derecho” y un “Estado de legalidad”. Un Estado “de derecho” no es un Estado de mera legalidad. Es un Estado de legítima legalidad. Esta distinción nos advierte que un Estado regido por leyes ilegítimas es, realmente, y paradójicamente, un Estado “de hecho”. Lo es por la misma ilegitimidad de la ley; pues la ley ilegítima, por definición, excluye el derecho. Opino que es un peligroso error denominarle “Estado de legalidad” a un Estado de ilegítima legalidad.

Distingo entre gobierno de la ley y gobierno del derecho. Esta distinción nos advierte que el gobierno de la ley, denominado, en inglés, “rule of law”, puede ser el peor gobierno porque puede ser gobierno de la peor ilegítima ley. Precisamente gobiernos de la peor ilegítima ley han arrojado, en la espantada corriente de la historia, torrentes terroríficos de novedosa criminalidad. Emplear la frase “gobierno de la ley” para significar “gobierno del derecho” es cometer un atroz delito semántico.

Distingo entre actuar conforme a la ley, y actuar conforme al derecho. Esta distinción nos advierte que gobernantes y gobernados, aunque actúen sometidos a la ley, no por ello actúan sometidos al derecho. El gobernante que impide, en nombre de la ley, que el gobernado importe libremente bienes, actúa conforme a la ley, pero no conforme al derecho. Y el gobernado que, por ley, es obligado a pagar un impuesto sobre su bien inmueble, y cumple con la obligación de pagarlo, actúa conforme a la ley, pero no conforme al derecho. Efectivamente, no es conforme al derecho pagar un impuesto sobre la propiedad privada, como tampoco lo es pagar un impuesto sobre la libertad o sobre la vida.

En un país fatigado por la injusticia, por el conflicto y por la pobreza, algunos ciudadanos pueden promover un “proyecto de nación” destinado al triunfo de la justicia, el regocijo de la paz y el esplendor de la riqueza. Preténdese que el proyecto sea producto de un fabuloso consenso nacional, destinado a ser un grandioso faro, apto para iluminar la ruta gloriosa por la cual el pueblo marcharía entusiasta hacia un prodigioso destino patrio.

No creo en un tal “proyecto de nación”; pero creo en uno que pretenda crear un reino del derecho. No sería un proyecto que, predeciblemente mediante leyes ilegítimas, impusiera a la generación presente y a las futuras generaciones, finalidades particulares que reclamarían ser válidas solo por ser obra de un consenso. No sería un coercitivo proyecto colectivo Sería un proyecto de nación en el que cada ciudadano, en un Estado de derecho, con la certeza de ejercicio de sus derechos, y regido por leyes legítimas, tendría su propio proyecto individual.

Post scriptum. Una causa de los peores males que puede sufrir una sociedad es la ley ilegítima, principalmente cuando los gobernantes celosamente obligan a cumplirla porque se benefician de ella más que de una ley legítima.