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Invitado de honor

Rodolfo Rohrmoser: Custodiar al custodio
Fecha de Publicación: 13/08/2019
Tema: Justicia
La importancia de cambiar el sistema de selección de jueces y magistrados.
Primera parte de la conferencia dictada por Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano dentro del evento “Independencia Judicial para el fortalecimiento de la democracia: situación actual” Ciudad de Guatemala, 2 de agosto de 2019.
Como norma general el poder público se resiste a los controles que garanticen que éste se desarrolle conforme a Derecho. Desde antaño la legislación se ha ocupado de lograr la mejor forma de controlar el poder público, pero también el funcionario corrupto ha ideado las maneras de suprimir tales controles, o por lo menos, evadir los mismos mediante hábiles maniobras que eviten su aplicación.

En tiempos afortunadamente ya pasados, el emperador, el rey, los príncipes y los condes en sus dominios, ejercían el poder absoluto partiendo de la tesis que sus facultades habían sido conferidas por la divinidad y quien osara combatir ese postulado era reprimido severamente. Se derramaron ríos de sangre, hasta lograr el imperio de la ley, como fuente única del poder público y se determinó como soberano, el propio pueblo, quien para poder ejercer esa soberanía designaría a las personas físicas que debían ejercitarlo. Empero, al propio tiempo, apareció la máxima de: “Hecha la Ley, hecha la Trampa”, con fatales resultados para la legalidad, incluso en los tiempos actuales.

De los sistemas monárquicos, anárquicos y tiranos, se pasó al sistema republicano de gobierno que mantuvo el principio, como uno de tantos sistemas del control del poder, de la tripartición del mismo, en tres organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en el entendido que el pueblo delegaba su soberanía en el legislativo, quien era el que creaba las leyes, las cuales eran aplicadas por el ejecutivo, quien además estaría facultado para dictar los reglamentos que las hicieran operativas, pero sin afectar su espíritu, encargando finalmente al judicial, el control o verificación de la correcta aplicación de aquéllas a los ciudadanos. El período de la Ilustración en Francia, con Montesquieu y Rousseau a la cabeza, creó así, el sistema de “Pesos y Contrapesos” como garantía de la correcta aplicación de la ley.

Sin embargo, fue notorio que desde un principio, el Poder Legislativo y el Ejecutivo, lograron preeminencia sobre el Judicial, razón por la que los juristas, Hans Kelsen entre ellos, se abocaron a crear un sistema según el cual, partiendo de la Norma Prima, o Constitución, se estableciera un Tribunal que no sólo fuera el guardián de la misma, sino que además, controlara que todos los poderes del Estado, se condujeran conforme a los principios y reglas contenidos en esa Norma Fundamental.

Lo grave fue que tal sistema dio cabida a la máxima: “Quis Custodiat Custodem”, es decir, “Quien Custodia al Custodio”, que para evitar la cadena interminable de Custodios, se tuvo que concluir en que el custodio constitucional resolvería en definitiva, salvo que el Estado se sometiera voluntariamente a una jurisdicción internacional, la cual resolvería conforme a los dictados del Derecho Internacional, lo que equivaldría a afirmar que al caso se daría resolución definitiva conforme los valores, principios y reglas imperativas en la Comunidad Internacional, al tiempo de resolverse el caso.

Principiando en Europa y siguiendo en Asia, África y América Latina, ese es el sistema que prevalece actualmente en la normativa legal, sin perjuicio, que cada Estado soberano adopte o no ese sistema, tal como explicado anteriormente, o bien establezca variantes tales como que, en el Estado habrá un control constitucional, pero no atribuido a un Tribunal independiente de los tres poderes del Estado, sino que, ejercido por una Sala del Poder Judicial. Tal es el sistema adoptado en Centroamérica, salvo en Guatemala.

Sea como fuere, lo importante es que exista un control de constitucionalidad que garantice a la persona el respeto incólume a sus Derechos Fundamentales para evitar el exceso de poder o “Abus de Pouvoir”, concretamente, el rebasamiento de los límites legales de la función pública, tanto del empleado como del funcionario público, e incluso, a veces, del propio particular frente a otro particular. Naturalmente, el afectado deberá cumplir previamente con agotar los mecanismos que están a su disposición en la jurisdicción ordinaria, antes de acudir a la jurisdicción constitucional.

Ese control se ejerce, no únicamente en la “función pública reglada”, como también y principalmente, en la facultad “discrecional” de que está investido, tanto el funcionario como el empleado público.

Es importante dejar clara la diferencia que existe entre el poder “discrecional” y la “arbitrariedad”. El primero es una facultad que autoriza la ley. El segundo es, precisamente el desborde de la facultad legal, la cual por supuesto está sujeta al control legal respectivo para volver la situación a su cauce normal.

De esa cuenta, la selección de los funcionarios y empleados públicos es de una importancia determinante para poder garantizar el imperio de la ley, con mayor razón cuando se trata de escoger a las mejores personas físicas que ejercerán esos cargos o funciones públicas, puesto que el poder soberano que es el pueblo, los habrá investido de su representación y ésta jamás podría ser permitida cuando exceda los límites del propio mandato que están claramente determinados en el ordenamiento jurídico.

Así, es que se exige a quien ocupe la función pública, que esté investido de méritos en su capacidad, idoneidad y honradez  (artículo 113 de la Constitución Política de la República de Guatemala
CPRG). Capacidad, no sólo genérica, en sentido jurídico, sino en sentido común y corriente, o sea, circunstancia o conjunto de condiciones, cualidades o aptitudes, especialmente intelectuales, que permitan el desarrollo, el cumplimiento de una función, el desempeño de un cargo, etcétera. Idoneidad, es decir, escoger a la persona adecuada para el cargo, por lo que no podría designarse para el cargo de juez, a un ingeniero civil, por ejemplo, lo que equivale a decir, que esa idoneidad la posee quien sea adecuado o competente para desempeñar una función o cago específico, y no el puesto para la persona, como tristemente se hace. Y finalmente, honradez, en otras palabras, la virtud de decir sólo verdad, ser decente, recatado, razonable, justo, amén de mantener en su actuar personal los valores y principios en los que cree y siente (Wikipedia).

Ahora bien, para desempeñar las delicadas funciones de juez o magistrado, es natural y corriente que la ley exija, sin perjuicio de cumplir con los anteriores, requisitos específicos, tales como ser guatemalteco de origen, “de reconocida honorabilidad”, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogados colegiado, salvo las excepciones que la propia ley establece (artículo 207 CPRG). En la práctica, el requisito de la “reconocida honorabilidad” ha dado origen a muchos criterios contrapuestos, por lo que es preciso determinar ese concepto con toda propiedad. De modo que no sólo es preciso ser de reconocida honorabilidad, sino también aparentarlo, y de allí la máxima: “La Mujer del César no sólo debe ser Honrada, sino también, Aparentarlo”, por lo que el Derecho Romano ya mantenía el postulado de “Tractatum et Fama”, o sea, exigir que la persona designada para la función fuera no sólo honrada, sino además, tenida como tal no únicamente por sus pares, sino también por la comunidad en que habita.

Además, para garantizar su independencia de criterio, y por lo tanto, en aras de lograr el cumplimiento de la ansiada y  efectiva independencia judicial, su función debe ser incompatible con cualquier otro empleo, salvo la docencia universitaria. Se prohíbe específicamente que el juez o magistrado ocupe cargos directivos en sindicatos y partidos políticos, y con la calidad de Ministro de cualquier religión o culto (artículo 207 citado).